31.5.2. Særligt om overenskomstansatte

Dette afsnit behandler reglerne om afskedigelse af overenskomstansatte, hvor afskedigelsen er begrundet i den ansattes forhold.

31.5.2.1. Advarsler

En advarsel er en ansættelsesretlig sanktion, hvor arbejdsgiveren over for en ansat redegør for de utilfredsstillende forhold (fx for sent fremmøde eller utilfredsstillende arbejdsindsats) samt konsekvenserne af en manglende forbedring heraf. Formålet med at give en advarsel er at sende et klart signal til den ansatte om, at der er forhold i den pågældendes handlemåde, opgaveløsning e.l., som skal ændres.

Af hensyn til dokumentationen bør advarsler gives skriftligt.

Afhængig af hvad der gives advarsel for, må der efterfølgende gives den ansatte en rimelig periode til at ændre de påpegede forhold. Længden af en sådan periode kan variere meget afhængig af de konkrete omstændigheder. Det kan derfor ikke anbefales, at tidsbegrænse advarslen. I sager om for sent fremmøde e.l. kan arbejdsgiveren eksempelvis forlange en øjeblikkelig ændring.

Advarslen skal være sagligt begrundet. Der er pligt til partshøring om advarslen, inden den afgives. Det er ikke afklaret i retspraksis, om der tillige gælder en udvidet partshøringspligt. Det er Justitsministeriets opfattelse, at det ikke er tilfældet. Se også Kap. 9. Det bemærkes, at det afhængig af den konkrete situation kan være relevant at holde en tjenstlig samtale/en problemsamtale med den ansatte, før der eventuelt skrides til advarsel. Se herom i afsnit 31.5.1.1.

Det skal dog understreges, at en advarsel ikke er en nødvendig forudsætning for iværksættelse af en afskedigelse eller en bortvisning. Der kan være tilfælde, hvor problemets karakter eller sagens forløb i øvrigt gør det muligt at skride til afskedigelse uden forudgående advarsel. Det kan fx være relevant i sager, hvor forholdet gentagne gange er påpeget over for den ansatte i tjenstlige samtaler/problemsamtaler o.l., uden at der er rettet op på forholdet, eller hvor det drejer sig om strafbare forhold, som vurderes at være uforenelige med stillingen. Endelig kan det konkrete forhold være så groft, at der kan skrides direkte til bortvisning, jf. FV2015.0224, der omhandlede bevidst urigtig tidsregistrering.

31.5.2.2. Fritagelse for tjeneste (suspension)

Det er almindeligt antaget, at det i særlige situationer kan være relevant at overveje at fritage en ansat for tjeneste (suspension), hvis der er en saglig begrundelse herfor. Det er en forudsætning, at den ansatte får udbetalt sin sædvanlige løn i tjenestefritagelsesperioden.

Tjenestefritagelse (suspension) kan være relevant, hvis der fx er en mistanke om tyveri eller uacceptabel adfærd i øvrigt, der skal undersøges, og hvor det er nødvendigt, at den ansatte ikke er på arbejdspladsen, mens arbejdsgiveren undersøger forholdet. Når undersøgelserne er afsluttede, skal arbejdsgiveren konkret vurdere, hvordan der skal følges op på forholdet over for den ansatte. 

For tjenestemænd gælder der særlige regler for suspension af tjenestemænd, jf. Kap. 29.

31.5.2.3. Afskedsårsager

I litra a - h nedenfor beskrives en række årsager, der efter en konkret vurdering kan medføre afskedigelse. Oplistningen af afskedigelsesårsager er ikke udtømmende.

a) Uegnethed
Det kan være nødvendigt at afskedige en ansat, hvis den pågældende ikke er i stand til at levere en arbejdsindsats, der i kvantitativ og/eller kvalitativ henseende er på højde med, hvad man i almindelighed kan forvente af en ansat i en stilling med det pågældende indhold/på det pågældende niveau.

Arbejdsgiveren bør påpege forholdene over for den ansatte og gøre opmærksom på konsekvenserne af en manglende forbedring.

I en situation, hvor den ansatte ikke - efter at have modtaget en påtale eller advarsel - har efterkommet kravene om forbedring, kan arbejdsgiveren i sin vurdering af, om den ansatte skal afskediges, bl.a. inddrage følgende forhold:
• Betydningen for institutionen, herunder opgaveløsningen,

• om den ansatte mangler kompetencerne til at bestride stillingen, herunder karakteren af de manglende kompetencer og 

• i hvilket omfang den ansatte har modtaget/vist vilje til efteruddannelse/kompetenceudvikling mv.

b) Sygefravær
Den ansattes sygefravær kan efter en konkret vurdering begrunde afskedigelse, jf. Kap. 24.

En eller flere længerevarende sygeperioder eller hyppigt forekommende sygefravær kan stille arbejdspladsen i en vanskelig situation, som kan give arbejdsgiveren anledning til at overveje ansættelsesforholdet.

Ved længerevarende sygdomsforløb eller hyppigt forekommende sygefravær kan det være et krav, at arbejdsgiveren holder flere sygefraværssamtaler/statussamtaler med den sygemeldte eller på anden vis har kontakt til den sygemeldte, samtidig med at der løbende indhentes lægeerklæringer/mulighedserklæringer for at følge udviklingen i sygdommen, herunder prognosen for tilbagevenden, jf. nedenfor.

I det omfang sygefraværet er belastende for institutionens drift, vil det være relevant at nævne det for den ansatte, herunder at det kan få betydning for at opretholde ansættelsesforholdet, hvis sygefraværet ikke nedbringes.

Om der kan ske afskedigelse, vil bero på en række konkrete forhold, herunder bl.a.:
• Hvor belastende sygefraværet er for institutionens drift
• Længden/omfanget af sygefraværet sammenholdt med den pågældendes anciennitet
• Sygdomsmønsteret (usædvanligt mange korte sygdomsperioder eller fravær fredag og mandag)
• Prognosen for sygemeldingens forventede varighed/mulighed for hel eller delvis genoptagelse (lægeerklæring)
• Om der er tale om arbejdsbetinget sygdom, herunder om fraværet kan henføres til forholdene på arbejdspladsen
• Risiko for tilbagefald

Endelig kan det i særlige situationer være relevant at overveje mulighederne for at omplacere den sygemeldte ansatte til en ledig stilling.

I vurderingen af, hvor lang en periode arbejdsgiveren skal acceptere, må bl.a. inddrages:
• Den ansattes placering i institutionen og karakteren af opgaverne i stillingen
• Sygefraværets betydning for opgaveløsningen
• Prognosen for den ansattes tilbagevenden
• Om sygefraværet er arbejdsbetinget

I en faglig voldgiftsafgørelse, FV2016.0106, fandt opmanden, at der ved beregning af længden af sygefravær kunne medregnes den periode, hvor den ansatte var delvis sygemeldt, indtil vedkommende blev sygemeldt på fuld tid. Endvidere fandt opmanden, at den ansattes sygdom ikke skyldtes en uforsvarlig arbejdstilrettelæggelse. Afgørelsen indeholder en illustrativ gennemgang af, hvilke kriterier der skal være opfyldt, for at en afskedigelse begrundet i den ansatte sygdom er saglig. 

Konstateres det, at den ansatte med overvejende sandsynlighed ikke vil blive i stand til at komme tilbage i stillingen, vil arbejdsgiveren i almindelighed sagligt kunne indlede en sag med henblik på afskedigelse på grund af sygdom – selv efter en kortere sygefraværsperiode.

I partshøringen om påtænkt afskedigelse skal indgå oplysninger om omfanget af sygefraværet og andre faktiske forhold, der er relevante for den påtænkte afskedigelse, fx prognosen for den ansattes tilbagevenden til arbejdet.

Se afsnit 31.7.1., hvoraf det fremgår, at en ansats langvarige sygdom kan være omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, jf. UfR2015.3301H og UfR2015.3827H.

Særligt om korte sygeperioder/mandags-fredagsfravær

Mange korte sygeperioder – eventuelt i tilknytning til weekender – kan i nogle situationer give anledning til tvivl om sygemeldingens rigtighed. Arbejdsgiveren må i sådanne tilfælde søge at afdække eventuelle særlige årsager hertil og drøfte problemet med den ansatte. Såfremt der ikke ligger lovligt fravær til grund for sygemeldingerne vil der være grundlag for at give en advarsel.

Særligt om sygedagpengeloven - Arbejdsgiverens pligter og rettigheder

Sygedagpengeloven opstiller en række pligter og rettigheder for både arbejdsgiveren og den ansatte i forbindelse med den ansattes sygefravær. Det følger bl.a. af sygedagpengeloven, at arbejdsgiveren skal holde en sygefraværssamtale med den sygemeldte, og at arbejdsgiveren kan kræve, at der udarbejdes en mulighedserklæring, der afdækker den sygemeldtes muligheder for at komme tilbage på jobbet, jf. Kap. 24.

Mulighedserklæringen er en lægeerklæring, der udarbejdes i samarbejde mellem arbejdsgiveren, den sygemeldte (del 1) og den sygemeldtes praktiserende læge (del 2). Det anbefales, at arbejdsgiveren, i forbindelse med at den ansatte indkaldes til samtale om udfyldelse af mulighedserklæringens del 1, samtidig anmoder den pågældende om at bestille tid hos sin praktiserende læge med henblik på udfyldelse af mulighedserklæringens del 2.

Ud over mulighedserklæringen findes andre typer lægeerklæringer, som arbejdsgiveren kan anmode den ansatte om at fremskaffe, jf. Kap. 24.

c) Misbrugsproblemer

En ansats misbrugsproblemer kan påvirke den pågældendes opgavevaretagelse og fx medføre manglende stabilitet i opgaveløsningen og fravær fra arbejdspladsen.

Misbruget vil næppe – i sig selv – kunne være en afskedigelsesårsag. Den egentlige afskedigelsesårsag vil i sådanne sager i almindelighed være højt sygefravær, udeblivelse, uegnethed eller tjenesteforseelse, hvorfor vurderingen må foretages konkret.

d) Samarbejdsvanskeligheder

Betegnelsen samarbejdsvanskeligheder dækker ofte over en lang række problemtyper i det daglige samarbejde, som har det til fælles, at de har stået på i en (længere) periode – konstant eller stadigt tilbagevendende, og som udgør en belastning for samarbejdet på arbejdspladsen, ofte med direkte konsekvenser for opgaveløsningen.

I FOB1986.93 blev det understreget, at der skal foreligge en klar forbindelse mellem samarbejdsproblemerne og den ansatte, der ønskes afskediget, og at hovedskylden for problemernes opståen ikke må kunne tilskrives andre end den, der søges afskediget.

Det er af væsentlig betydning, at arbejdsgiveren påpeger samarbejdsproblemerne over for den ansatte, som arbejdsgiveren anser for hovedansvarlig for problemerne, og gør den pågældende opmærksom på eventuelle konsekvenser af en manglende ændring af adfærden.

Det er endvidere afgørende, at den ansatte får mulighed for at fremkomme med sine kommentarer til sagens oplysninger og arbejdsgiverens vurdering af sagen. Dette kan, afhængigt af hvordan arbejdsgiveren håndterer sagen, ske en eller flere gange under sagens drøftelse og vurdering, men må under alle omstændigheder ske ved partshøringen, i forbindelse med at sagen om påtænkt afskedigelse indledes, jf. bl.a. FOB1990.363 og UfR2002.1269H.

e) Arbejdsvægring (lydighedsnægtelse)
Det ligger i arbejdsgiverens ledelsesret, at arbejdsgiveren inden for rammerne af ansættelsesaftalen kan tilrettelægge og fordele arbejdet, herunder give de ansatte pålæg om at udføre bestemte arbejdsopgaver.

I begrebet arbejdsvægring ligger, at en ansat vægrer sig ved at udføre de opgaver, som arbejdsgiveren pålægger den pågældende. En sådan vægring vil ofte være en grov misligholdelse af ansættelsesforholdet og kan efter en konkret vurdering medføre bortvisning.

Det vil i almindelighed være en forudsætning for at skride til bortvisning, at arbejdsgiveren har understreget sit krav om opgavens udførelse over for den ansatte samt gjort den ansatte opmærksom på eventuelle konsekvenser af fortsat vægring. 

Se mere om bortvisning i afsnit 31.2.3.

Arbejdsvægring kan have karakter af egentlig vægring ved at udføre bestemte opgaver, men kan også give sig udtryk i en bevidst forringet arbejdsindsats eller temponedsættelse.
Hvis arbejdsgiverens pålæg må betragtes som meningsløst og/eller klart urimeligt i forhold til stillingens indhold, kan den ansatte afvise at udføre opgaven. Det samme gælder, hvis pålægget må antages at medføre fare for den ansattes liv og helbred, eller hvis det vil krænke den ansattes ære. Grænserne for disse undtagelser fortolkes meget indskrænkende. Hvis arbejdsgiveren giver den ansatte en ordre der er klart ulovlig eller klart i strid med sandhedspligten, skal den ansatte sige fra. I modsat fald kan den ansatte pådrage sig et ansvar for at have handlet i strid med loven eller sandhedspligten, jf. Kodex VII – de syv centrale pligter.

f) Udeblivelse
Ulovlig udeblivelse fra arbejdet må som udgangspunkt betragtes som misligholdelse af ansættelsesforholdet. Arbejdsgiveren bør dog klarlægge årsagen til den ansattes udeblivelse, herunder om der foreligger undskyldende omstændigheder. Det vil i den samlede vurdering bl.a. spille ind:
• Om den ansatte uden unødigt ophold har søgt at underrette arbejdsgiver om sit fravær
• Om den ansatte tidligere er udeblevet/kommet for sent, og om der i denne forbindelse er givet en advarsel
• Hvilken betydning udeblivelsen har for varetagelsen af stillingen

Hvis det er en afgørende forudsætning for varetagelse af den pågældende stilling, at mødetiderne overholdes, vil den ansattes for sene fremmøde muligvis efter en konkret vurdering kunne begrunde en umiddelbar bortvisning.

Bortvisning kan ligeledes være relevant, hvis den ansatte tidligere har modtaget en advarsel i forbindelse med en udeblivelse/manglende overholdelse af mødetiderne. 

Se om bortvisning i afsnit 31.2.3.

Særligt om udeblivelse på grund af vejrforhold

En ansat, der på grund af dårligt vejr ikke har mulighed for at møde på arbejdet, anses ikke for ulovligt udeblevet. Det samme gælder, hvis den ansatte på grund af vejret må forlade arbejdspladsen i utide. Arbejdsgiveren er derfor ikke berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet af den grund.

Den ansatte har dog ikke ret til løn under fraværet, men skal selv betale for fraværet enten ved at levere timerne på et andet tidspunkt, anvende flekstimer, en feriedag e.l. eller i sidste ende ved løntræk.

g) Brud på dekorum/værdighedskravet
Kravet om dekorum/værdighedskravet findes i TL § 10, hvorefter tjenestemanden skal overholde de regler, der gælder for tjenesten, og såvel i som uden for tjenesten vise sig værdig til den agtelse og tillid, som stillingen kræver. Se mere i afsnit 31.5.3.3. litra g.

Det er antaget, at et lignende krav på ulovbestemt grundlag også gælder for andre ansatte.

Dekorum vurderes i forhold til stillingens art og indhold, og der må ligeledes i vurderingen tages hensyn til de omgivelser, hvori hvervet udføres.

Afskedigelse med baggrund i brud på dekorum sker ofte i forbindelse med den ansattes strafbare handlinger, men værdighedskravet kan også være overtrådt, selvom den ansattes handling ikke er strafbar (efter straffeloven eller anden lovgivning).

Når en arbejdsgiver modtager meddelelse fra Rigsadvokaten om en ansats strafbare forhold, jf. Justitsministeriets cirk. 29/7 2005, må arbejdsgiveren på baggrund af de fremkomne oplysninger tage konkret stilling til, hvorvidt disse forhold sammenholdt med den ansattes stillingsindhold og sagens øvrige omstændigheder kan begrunde, at der skrides til afskedigelse, jf. Kap. 29.

h) Prøveansatte
Hvis der er aftalt prøvetid og arbejdsgiveren vurderer, at prøvetiden ikke er forløbet tilfredsstillende, kan der allerede i prøvetiden træffes afgørelse om afskedigelse. Opsigelsesvarsel ved prøvetid er nærmere beskrevet i afsnit 31.2. Opsigelsesvarslerne under prøvetiden kan ikke fraviges - heller ikke ved aftale.

31.5.2.4. Bortvisning - ansættelsesforholdet ophører uden varsel

I særlige situationer er det berettiget at bortvise en ansat, dvs. afskedige den pågældende uden varsel.  Bortvisning forudsætter, at den ansatte groft har misligholdt ansættelsesforholdet. For funktionærer følger dette direkte af Ful §§ 3 og 4.

Som eksempel på grov misligholdelse kan nævnes arbejdsvægring, pligtforsømmelse, fornærmelig optræden (især når der er tale om en trussel mod en arbejdsleders autoritet) og ulovlig udeblivelse fra arbejdspladsen.

Da bortvisning er udtryk for en ultimativ og meget hård sanktion, er det afgørende, at arbejdsgiveren overvejer, om den ansattes misligholdelse kan håndteres/sanktioneres med en mindre indgribende sanktion, jf. afsnit 31.1.1.6 om proportionalitetsprincippet.

Hvornår en misligholdelse af ansættelsesforholdet kan føre til bortvisning, beror på en individuel vurdering af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag.

I vurderingen kan det bl.a. spille ind:
• Om den ansatte tidligere har fået en advarsel vedrørende et lignende forhold med en tilkendegivelse om, at gentagelse vil medføre bortvisning.
• Om arbejdsgiveren på forhånd har tilkendegivet, at der vil blive lagt afgørende vægt på overholdelse af netop det forhold/de forhold, som den ansatte har forbrudt sig imod.
• Om arbejdsgiveren tidligere har accepteret et lignende forhold.
• Om misligholdelsen kan betragtes som en forsætlig tilsidesættelse af pligterne i ansættelsesforholdet.
• I hvilket omfang misligholdelsen påvirker forholdet mellem arbejdsgiveren og den ansatte negativt.

Ved grov misligholdelse, fx hvor den ansatte har begået tyveri eller har udvist voldelig adfærd, vil bortvisning typisk kunne ske, selv om der ikke er givet advarsler eller forudgående er afholdt problemsamtaler/givet tjenstlige påtaler.

Afgørelser om bortvisning skal træffes hurtigst muligt, efter at arbejdsgiveren har konstateret det konkrete forhold, der udløser bortvisningen, og sagen er fuldt ud oplyst. Det bør ske i umiddelbar tilknytning til misligholdelsen, idet der ellers er risiko for, at der indtræder passivitet. Dog skal partshøringen være gennemført, før der kan træffes endelig afgørelse i sagen.

Betingelsen om, at bortvisning skal ske i umiddelbar tilknytning til misligholdelsen, er opfyldt, hvis partshøringen er iværksat hurtigst muligt efter misligholdelsen, selv om høringen medfører, at afgørelsen om bortvisning først kan træffes i forlængelse af denne.

Sagens konkrete omstændigheder kan ofte begrunde, at der gives en kortere frist for afgivelse af partshøringssvar end normalt ved afskedigelse.

Der gælder en udvidet partshøringspligt i sager om bortvisning af en ansat, jf. afsnit 31.1.1.2.

Arbejdsgiveren kan, hvor der er saglige grunde hertil, vælge at fritage den ansatte for tjeneste (uden løntræk), indtil der kan træffes afgørelse i sagen, jf. afsnit 31.2.5.

Adgangen til at bortvise en ansat gælder i alle (ikke-tjenestemands) ansættelsesforhold og kræver ikke særlig hjemmel i overenskomst, lov e.l.

Det fælles regelsæt om afskedigelsesprocedure, som indgår i fællesoverenskomsterne og akademikeroverenskomsterne fastlægger proceduren for bortvisning, jf. afsnit 31.2.3.
Kapitel 31. Sidst revideret 29.06.17