31.7.1. Særligt om handicap

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2, at en ansat hverken må udsættes for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Den ansatte skal dog uagtet sit handicap være kompetent, egnet og i stand til at udføre det arbejde, som den pågældende er ansat til, eller som vedkommende, jf. arbejdsgiverens ledelsesret, kan sættes til at udføre.

Der er tale om direkte forskelsbehandling, hvis en ansat på grund af sit handicap behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation behandles, jf. lovens § 1, stk. 2.

Der er tale om indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvorvidt et forhold, der umiddelbart synes at være udtryk for indirekte forskelsbehandling af en handicappet ansat, er sagligt, beror på en konkret vurdering af den enkeltes forhold samt forholdene på den pågældende arbejdsplads, herunder muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger.

Handicapbegrebet
Begrebet ”handicap” er ikke defineret i forskelsbehandlingsloven, men har udviklet sig løbende i retspraksis, som derfor er central for forståelsen af handicapbegrebet

UfR2015.3301H omhandler en sygemeldt ansat, der havde pådraget sig en piskesmældslæsion i forbindelse med et trafikuheld. Den ansattes påstand var, at sygdommen var at sidestille med et handicap. Til brug for afgørelsen forelagde Højesteret en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, jf. sag C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge).

EU-Domstolen udtalte i sagen:
”Begrebet handicap…skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb."

På baggrund af EU-Domstolens besvarelse af spørgsmålene afsagde Højesteret dom i sagen. Højesteret fastslog, at

  • den ansatte  har bevisbyrden for, at vedkommende lider af en sygdom, der udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand
  • det på baggrund af EU-Domstolens definition af handicapbegrebet er uden betydning, om arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom havde medført et handicap.

Spørgsmålet om, hvad arbejdsgiveren vidste eller burde vide, har dog betydning for forpligtelsen til at foretage tilpasningsforanstaltninger, jf. nedenfor om forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Sygdom som handicap
Ved vurderingen af, om sygdom er et handicap i lovens forstand, har sygdommens varighed betydning. En dom fra Vestre Landsret af 1. marts 2016, der omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt en ansat med Post Traumatisk Stress Syndrom (PTSD ) var handicappet, kom retten frem til, at henset til, hvor påvirket af PTSD den ansatte var på opsigelsestidspunktet, sammenholdt med de lægelige oplysninger om den mulige og typiske varighed af PTSD og dermed funktionsbegrænsningen, var der ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at funktionsbegrænsningen var et handicap i lovens forstand. Arbejdsgiveren blev herefter frifundet.

Højesteret har i en dom af 13. april 2016 (UfR2016.2463H) ligeledes udtalt sig om varigheden af sygdom i forhold til handicapbegrebet. I den konkrete sag var den ansatte udsat for et trafikuheld den 25. maj 2009. Hun blev deltidssygemeldt i august eller september 2009 og var deltidssygemeldt frem til opsigelsen i november 2010. Højesteret udtalte, at sammenholdt med de lægelige oplysninger, hvoraf det fremgik, at der ikke var udsigt til, at den ansatte snart ville kunne arbejde, fremstod sygdommen på opsigelsestidspunktet som langvarig og dermed som omfattet af handicapbegrebet.

Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse
I forbindelse med afskedigelsen af en ansat, hvor arbejdsgiveren kan konstatere, at den ansatte har et handicap, eller burde vide, at den ansatte er handicappet, påhviler der arbejdsgiveren en forpligtelse til at vurdere muligheden for at iværksætte relevante tilpasningsforanstaltninger med henblik på, at den handicappede ansatte kan udøve sin beskæftigelse og derved undgå afskedigelse.

Tilpasningsforpligtelsen fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2 a
"Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor."

Ved vurderingen af, om arbejdsgiveren har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, er det en forudsætning, at arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom var et handicap i lovens forstand.

I UfR2015.3301H fastslog Højesteret, at arbejdsgiveren ikke på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at den ansattes sygdom udgjorde et handicap. Højesteret fandt derfor ikke grundlag for at fastslå, at arbejdsgiveren havde tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse.

I UfR2015.3827H fandt Højesteret det derimod godtgjort, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at den ansatte havde en sygdom, der indebar et handicap omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og arbejdsgiveren var derfor forpligtet til at foretage tilpasninger. I den konkrete sag tilbød arbejdsgiveren den  ansatte en tilpasning, som den pågældende afslog med henvisning til, at den ikke var forenelig med handicappet. Den ansatte foreslog herefter andre tilpasningsmuligheder, som arbejdsgiveren afviste. Højesteret fandt, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at de muligheder, den ansatte havde foreslået, hverken samlet eller delvist ikke kunne være tilbudt den ansatte som hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, eller at tilpasningsforanstaltningerne ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Højesteret udmålte en godtgørelse på 9 måneders løn.

Ligesom begrebet "handicap" er begrebet ”tilpasningsforpligtelse”  ikke defineret i loven. Loven oplister heller ikke eksempler på, hvad der konkret kan anses for at være ”tilpasning”. Om tilpasningsbehovet udgør en uforholdsmæssig stor byrde, skal derfor afgøres konkret i hvert enkelt tilfælde.

Som eksempel på tilpasningsforanstaltninger, som arbejdsgiveren burde have iværksat, kan nævnes:

  • Indkøb af hæve/sænkebord og tilbud om deltidsansættelse, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014
  • Etablering af et særligt aflukke for ansat med hørenedsættelse, jf. UfR2011.2888 Ø
  • Omplacering af ansat, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 31/2016. Ligebehandlingsnævnet lægger i denne afgørelse vægt på, at arbejdsgiveren i forbindelse med, at den ansatte fik stillet diagnosen multipel sklerose, ikke havde redegjort nærmere for, om der blev overvejet tilpasningsforanstaltninger, herunder omplacering til anden stilling i kommunen, for at fastholde den ansatte. Den ansatte blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Som eksempler på tilpasningsforanstaltninger, som arbejdsgiver har iværksat, og som blev anset som værende tilstrækkelige, kan nævnes:

Arbejdsgiveren havde med inddragelse af den ansatte forsøgt at finde passende opgaver. Efter opgavebortfald og omstrukturering i øvrigt var der imidlertid ikke opgaver til den ansatte, der led af migræne. Den ansatte var derfor ikke blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 30/2016.

En afskedigelse vil således være saglig, hvis den ansatte på trods af relevante tilpasninger fra virksomhedens side ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. august 2016, eller hvis den nødvendige tilpasning går ud over forpligtelsen, jf. højesteretsdom af 13. april 2016 beskrevet nærmere nedenfor.

Højesterets dom af 13. april 2016 (UfR2016.2463H) omhandlede, hvorvidt en kommune var forpligtet til at tilbyde deltidsansættelse til en sygemeldt ansat. Sygdommen blev på baggrund af en lægefaglig vurdering anset som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den ansattes faglige organisation foreslog, at stillingen blev delt op i to deltidsstillinger, og at den ansatte herefter fortsatte med 20 timer i stedet for 37 timer ugentlig. Arbejdsgiveren afviste forslaget med henvisning til, at nedgangen i timer ville vanskeliggøre opgaveløsningen i afdelingen, idet det ville få betydning for serviceniveauet for borgere og virksomheder. Højesteret fandt, at det ikke lå inden for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse at opnormere bemandingen, og bemærkede endvidere, at arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet hvilede på saglige hensyn. 

EU-Domstolen tog i 2014 stilling til, om fedme er et handicap i direktivets forstand. EU-Domstolen fandt, at der ikke gælder et generelt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme ,men at fedme kan være et handicap i direktivets forstand, hvis fedme medfører fysiske eller psykiske begrænsninger i en sådan grad, at den berørte medarbejder er forhindret i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre medarbejdere. I den konkrete sag fandt Retten i Kolding, at de gener, fedmen medførte for den ansatte, ikke forhindrede denne i at udføre sit arbejde som dagplejer. Retten fandt derfor ved dom afsagt den 31. marts 2016, at medarbejderen ikke led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Dommen er anket til Vestre Landsret.

Kapitel 31. Sidst revideret 22.12.17